王迁华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会副主任委员，享受国务院政府特殊津贴。被评为“全国知识产权保护最具影响力人物”“上海市优秀中青年法学家”“全国知识产权领军人才”和“中国版权卓越成就者”。
今年4月30日，中国人大网上公布了《著作权法修正案（草案）》（以下简称《修改草案》）并公开征求意见。与2014年原国务院法制办公室公开征求意见的《修改草案》相比，这次《修改草案》对现行《著作权法》的修改幅度大为减小，对现行《著作权法》可谓小幅修改。这对于减少分歧，尽快完成对《著作权法》的修改也许是有利的。但是，基于著作权法本身的高度复杂性，此次《修改草案》中的不少条款仍有可讨论的余地。
由于此次属于小幅修改，在学术界、司法界同仁及笔者本人看来《著作权法》应当修改但《修改草案》并未涉及之处就非常之多，但如果要将这些内容都付诸文字，恐怕十倍于本文的篇幅也是难以容纳的。因此本文仅针对《修改草案》中的几条具体条款提出修改意见，并不在本文中提出增加修改内容的建议。例如，《修改草案》将《著作权法实施条例》第2条对作品的定义原封不动地纳入了《著作权法》。实际上该作品定义本身就存在问题，如“能以某种有形形式复制”含义模糊不清，且在国际上没有类似的规定，是需要修改的。但由于《修改草案》并未修改该定义本身，本文也不再提出修改建议。
一、对第十条“广播权”定义的修改
《修改草案》将《著作权法》第十条第1款第 （十一）项广播权的定义从“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……”改为“广播权，即以有线或者无线方式公开播放或者转播作品……”。该条的修法意图应当是将广播权改造为规制以任何技术手段向公众进行非交互式传播的权利，以弥补现行《著作权法》中的广播权无法规制通过有线电缆或互联网向公众进行的非交互式传播的缺憾。该修改理念值得赞赏，但具体用语应当进行调整。
首先，作品是不可能直接被“转播”的，所谓“转播作品”只能是口语上不准确的说法。只有载有作品的信号或数据流才可能被“转播”。这一问题可能来源于《伯尔尼公约》中文文本对英文文本的翻译。《伯尔尼公约》的用语是“通过有线传播或（无线）转播的方式对作品的广播向公众进行任何传播”（any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work），强调的是对“作品的广播”（the broadcast of the work）的再传播（有线或无线转播），但中文文本译为“通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品”，变成了传播“广播的作品”（the work broadcasted），并不准确。
其次，“播放”的用语不准。显然，修改前后的广播权规制的行为并不是使现场公众感知作品（因为规制此种行为的专有权利是表演权和放映权），而是将作品传播至不在传播发生地的公众的行为。此类权利在《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）中被称为“向公众传播权”（right of communication to the public）。【1】“向公众传播”及“向公众传播权”在国际条约中的含义是确定的，特指向不在传播发生地的公众传播作品。【2】广播权的定义采用“向公众传播”的术语，未来在适用中不易发生误解，即使出现理解上的争议，对照国际条约的用语也容易得到正确的解释。但“播放”含义模糊不清，仅向现场公众播放CD和放映电影也被称为“播放”，广播权的定义采用“播放”的术语，未来在适用中容易导致与表演权和放映权关系的争议。
最后，缺乏与信息网络传播权关系的协调。虽然对广播权定义的修法意图明显是将广播权改造为非交互式向公众传播权，但在定义中看不出该权利仅限于非交互式传播权。因为“公开播放”并不是一个有确定含义的术语，可以被理解为同时包括交互式传播和非交互式传播。有些法院在判决被告侵犯电影的信息网络传播权时，也会称被告未经许可“公开播放”。这将导致广播权的定义包含信息网络传播权定义，违背了修改法原意。
因此，建议将广播权的定义改为“广播权，即除本条第十二项规定的方式以外，以有线或者无线方式向公众传播作品或者转播对作品的传播……”。
二、对第十三条“演绎作品著作权归属与利用”的修改
《修改草案》在现行《著作权法》第 13条“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”之后增加了一款，内容为“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”
新增加的第二款在内容上是正确的，反映的是利用演绎作品应当经过原作品作者和演绎作品作者双重许可的基本原理。但它的意思与第1款中的“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”是重复的。第1款来源于《伯尔尼公约》第2条第3款“翻译、改编、乐曲改编以及对文学或艺术作品的其他变动应得到与原作同等的保护，但不得损害原作的版权。”其中“不得损害原作的版权”就是指对演绎作品的利用除了需要经过演绎作品作者的许可，还需要得到原作作者的许可。所有有关《伯尔尼公约》的著作也都是如此解释的。【3】因此，《修改草案》对本条增加的第2款与第1款中“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”在含义上是相同的。为了避免重复，建议将第1款和第2款合并，改为“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”
三、对第二十二条中有关“教学和科研合理使用”的修改
《修改草案》将第二十二条第1款第（六）项从“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”改为“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用,但不得出版发行”，即增加了“播放”两字。
然而，在不删除“人员”两字的情况下，增加“播放”两字并无意义。原条文要求“供教学和科研人员使用”，而不是“供教学和科研使用”。“供教学和科研人员使用”，就意味着在课堂教学中只能供教师使用（如教师备课），此时将允许实施的行为限定为复制和翻译有合理性。而“播放”应当是面向学生的。如果为了让教师备课而向教师播放，通常情况下不可能构成公开播放，既然不构成公开播放，《著作权法》中的表演权和放映权就不可能适用，老师在备课时未经权利人许可向自己或几个同事播放音乐和影视剧根本就不可能构成侵权，无需权利限制。此时增加“播放”两个字还有什么意义呢？如果立法者的意图是允许教师在课堂上向学生播放音乐作品和影视作品的片段进行教学，那么必须将供“教学和科研人员使用”改为“供教学和科研使用”，也就是说不仅供教师使用，也可以供学生使用，这样将“播放”两个字加进去，本条的修改才有意义。
四、对第二十二条中有关“向视障者提供作品的合理使用”的修改
《修改草案》将第二十二条第1款第（十二）项从“将已经发表的作品改成盲文出版”改为“以阅读障碍者能够感知的独特方式向其提供已经发表的作品”。修改本条的目的明显是为我国批准有关便利视障者和其他阅读障碍者获得作品的《马拉喀什条约》做准备，但“独特”两字不但没有在《马拉喀什条约》中出现，而且还严重妨碍了我国履行《马拉喀什条约》规定的义务。“独特”两字意味着这种方式只有盲人等阅读障碍者才能感知，视力正常的人是不能感知的，这完全违背了《马拉喀什条约》的规定。《马拉喀什条约》缔结的主要目的之一是要在数字环境下，让盲人等阅读障碍者和与其他人一样能够获得作品，其中最重要的方式就是向他们提供作品的朗读版，也就是有声读物。【4】有声读物不可能是以盲人等阅读障碍者能够感知的“独特”方式向其提供的作品，因为其他人也能感知，所以《马拉喀什条约》才要求对供盲人等阅读障碍者使用的无障碍格式版提供保护，避免它们为其他人所获得。【5】能够为阅读障碍者所“独特”感知的作品版本，大概只有盲文版，如果只是为使阅读障碍者获得盲文版而规定合理使用，又何必修改这一条呢？因为原来的规定就是允许将作品译成盲文。因此应当删除“独特”两字。
同时，《马拉喀什条约》的内容非常丰富，其规定极为复杂，要履行条约规定的各项义务，单凭这一条是不可能实现的。必须要针对其中的内容制定相应的实施办法，因此应该加上“具体办法由国务院制定”，为授权立法的制定提供基础。
因此，建议将第二十二条第1款第（十二）项改为“以阅读障碍者能够感知的方式向其提供已经发表的作品。具体办法由国务院另行规定。”
五、对第四十五条有关“广播组织的转播权和信息网络传播权”条款的修改
《修改草案》对第四十五条（广播组织的权利）进行了较大幅度的修改，其中最重要的是为广播组织增加了第三项权利，即“许可他人通过信息网络向公众传播”的权利。
如果为广播组织规定此项权利的真实意图是赋予广播组织对其播出的信号通过信息网络进行实时转播的权利（可称为“互联网转播权”），也就是要求互联网网站在对广播电视节目进行实时转播时，必须经过广播组织的许可，则这种考虑是正确的，但不应当单独规定该项权利，而应当并入第（一）项权利，即广播组织的转播权。只是为了清楚起见，应将“许可他人转播”改为“许可他人以有线或者无线方式转播”，这样就能将以任何技术手段对广播信号进行转播的行为都纳入其规制范围。
如果为广播组织规定“许可他人通过信息网络向公众传播”的真实意图是赋予广播组织对其播出的节目的信息网络传播权（即交互式传播权），而且从表演者和录音录像制品“通过信息网络传播”的权利的含义来看，也确实是这样（表演者和录音录像制品制作者“通过信息网络传播”的权利实际上均为交互式传播权【6】），则笔者并不赞成这样的规定。
首先，广播组织权的客体为“载有节目的信号”而不是节目本身。世界知识产权组织大会（世界知识产权组织的最高权力机构）要求版权及相关权常设委员会在制订《世界知识产权组织保护广播组织条约》时，采取“以信号为基础的保护方法”。【7】该条约历次草案或文件都明确规定广播组织权的客体不是作品等节目内容，而是载有节目的信号。【8】《修改草案》修改后的第45条第1款也规定“广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有下列权利……”，也就是规定广播组织权的客体是载有节目的信号。既然广播组织权的客体是信号，而信号是不可能长久保存的，试问如何对信号提供交互式传播（将录有信号的数字文件上传至网络服务器）？载有节目的信号是单向流动的，始于发射，终于被接收。因此对信号可以“转播”，但不可能上传至服务器提供交互式传播。能够被上传至服务器的只可能是被信号所传送的节目，也就是作品、录音制品或录像制品。为广播组织“对其播放的载有节目的信号”规定信息网络传播权在逻辑上是矛盾的，混淆了节目与载有节目的信号。
其次，如果广播组织播出的节目是其自己拍摄或制作的，则该节目属于作品或录音录像制品，广播组织完全可以作为著作权人或录音录像制品制作者享有信息网络传播权。如果广播组织播出的节目是他人拍摄或制作的，则广播组织仅仅因为播出了该节目，就对该节目（而不可能是载有该节目的信号！）享有信息网络传播权缺乏正当性。表演者因表演作品而对载有其表演的录制品享有信息网络传播权，是因为其贡献了表演的声音或动作、形象；录音录像制品制作者因录制行为而对录音录像制品享有信息网络传播权，是因为其贡献出了首次以声音或影像固定的表演、其他活动或事件。而对着电视机屏幕录制正在播放的影视剧，或者将使用母带上的电影制作DVD，都不能形成录像制品，其原因正在于没有“首次”形成影像，也就是没有贡献出新的内容。可见，表演者和录音录像制品制作者享有对内容的信息网络传播权的原因，都在于其贡献出了新的内容。对于播出他人拍摄或制作的节目而言，广播组织的贡献在于采购与编排节目顺序以及播出节目，在没有对节目内容的形成作出任何贡献（哪怕是非独创性的贡献）的情况下，为什么要赋予其对内容的信息网络传播权？这就相当于因电影院放映电影就给予电影院对电影的信息网络传播权，缺乏正当性。
第三，由于各方对如何保护广播组织分歧巨大，《世界知识产权组织保护广播组织条约》至今尚未缔结，是否在条约中为广播组织规定信息网络传播权悬而未决。与此同时，一些对知识产权保护水平较高的自由贸易协定虽然没有给广播组织规定信息网络传播权，但突破了以往国际条约仅要求对条约自身规定的邻接权内容实施国民待遇的惯例，规定对邻接权实行与作者权相同范围的国民待遇，也就是协定要求保护的邻接权再加上缔约方额外规定的邻接权。例如，《全面进步的跨太平洋伙伴关系协定》（简称CPTPP，其前身是《跨太平洋伙伴关系协定》，简称TPP）第18.8条第1款就是这样规定的。目前，许多国家著作权法中并未规定广播组织享有信息网络传播权，如果《著作权法》为广播组织规定了信息网络传播权，而我国未来又加入了此类自由贸易协定，就意味着我国必须保护协定其他缔约方广播组织的信息网络传播权，但我国的广播组织却无法在许多缔约方享有信息网络传播权，对我国难言有利。因此，建议《著作权法》暂时不要为广播组织规定信息网络传播权。如果《世界知识产权组织保护广播组织条约》通过并要求缔约方保护广播组织的此项权利，我国在批准之时再修改《著作权法》、增加此项权利也为时不晚。
注释：
【1】相关的向公众传播权及具体用语见《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项，第11条之二第1款款第（1）、（2）项，第11条之三第（1）款第（2）项，第14条第1款第（2）项后半句，以及包含了第14条第1款第（2）项后半句规定的权利的第14条之二第1款；《世界知识产权组织版权条约》第8条。
【2】WIPO, Doc. CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference, prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, Notes on Article 10, para 10.14.
【3】例如，世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》在解释该款时指出“对这些作品的保护是不能影响原作的著作权的，换句话讲，对于受保护的作品进行翻译、改编、编曲或变更，仍然需要经它的作者同意……。这样，在原作和派生作品都受保护的情况下，就必须承认双重的权利。例如，要使用一件译作，就必须取得原作作者和的双重授权。” 世界知识产权组织编，刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），中国人民大学出版社2002年版，第18-19页。
【4】《马拉喀什条约》第2条规定：“‘无障碍格式版’是指采用替代方式或形式，便于受益人使用作品，包括让受益人可以与无视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者一样切实可行、舒适地使用作品的作品版本。”同时，条约第1项和第13项“议定声明”还确认，可以将有声书制作为无障碍格式版，对与有声书相关的邻接权（表演者权、录音制作者权）适用条约规定的权利限制。
【5】《马拉喀什条约》第2条在定义“被授权实体”时，要求其“将无障碍格式版的发行和提供限于受益人和（或）被授权实体”。
【6】《信息网络传播权保护条例》的制订者编写的《信息网络传播权保护条例释义》对此指出：“《著作权法》在赋予表演者、录音录像制作者权利时，并没有将该权利明确规定为‘信息网络传播权’，而是表述为通过信息网络向公众传播的权利。那么，表演者、录音录像制作者享有的这项权利与作者享有的信息网络传播权是否不同呢？从《著作权法》的规定看，这三者享有的是同一种权利，只是由于立法技术而产生了差异。” 张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第93页。
【7】See WO/GA/33/10, WIPO General Assembly, Thirty-Third (16th Extraordinary) Session, Report, para.107; WO/GA/34/8，WIPO General Assembly, Report on the Special Sessions of the Standing Committee on Copyright and Related Rights regarding the Proposed Diplomatic Conference on the Protection of the Rights of Broadcasting Organizations, para.2 (iv).
【8】例如，在最近一次世界知识产权组织版权和相关权常设委员会（SCCR）讨论制订《世界知识产权组织保护广播组织条约》时，形成的《经修订的关于定义、保护对象、所授权利 以及其他问题的合并案文》中，清楚地指出“依本条约授予的保护仅延及广播组织播送的、或代表广播组织播送的，作为广播的载有节目的信号，包括预广播信号，而不延及其中所载的节目。” See WIPO Doc., SCCR/39/4.
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